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民法典||新规则要点详解(下)

浏览:369 作者: 来源:民商法律智库 时间:2021-05-07 分类:新闻-新闻专栏-民法典学习专栏
民法典||新规则要点详解(下)

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九、夫妻享有婚内分割共同财产的请求权

《民法典》婚姻家庭编第1066条规定:

 婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。

这一条文是对夫妻享有婚内分割共同财产请求权的规定,是根据司法实践中总结的经验归纳出的民法新规范。

夫妻共同财产是共同共有的财产,在共同共有关系发生的原因没有消灭前,共同共有财产一般不能分割,目的在于保持共有关系的基础和稳定性,保护共有人的合法权益。但是,实践中存在婚内分割夫妻共同财产的需求。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第4条规定:

婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

这一规定坚持夫妻共同财产不能分割,在婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持。同时,设置例外情形,准许在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产,以保护婚姻当事人的合法权益,明确有本条规定的重大理由且不损害债权人利益的,可以分割共有财产。

重大理由如下:

一是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的。这里概括了6个理由,具备其中之一,就可以请求进行分割,而不是这些条件都具备才可以请求分割。

二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

例如,妻子的父母患重大疾病,需要进行医治,但丈夫不同意以夫妻共同财产支付医疗费用,这时,妻子可以请求分割共有财产,用自己分割得到的财产支付费用。

这样的做法符合本法第303条关于“共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割”的规定,其中有重大理由可以对共同共有财产进行分割,包括夫妻共同财产的婚内部分分割情形。

本条确认上述司法解释的意见,规定以下情形属于重大理由(删除了“不损害债权人利益”的除外情形),可以请求人民法院予以分割:

(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为。这里概括了隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的6种情形,都需要具备严重损害夫妻共同财产利益的要件。一方实施6种行为之一,并且具备严重损害夫妻共同财产利益要件的,就可以请求分割夫妻共同财产。

(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。符合这种情形,一方当事人可以请求分割共有财产,用自己分割得到的财产支付费用。

例如,原告苟某与被告李某结婚20余年,所生子女已成年。二人自1992年起外出经营,积蓄由李某独自掌管。后来,李某独自去成都,不再顾及苟某的生活。苟某没有经济来源生活无着,遂向法院起诉,要求使用李某掌管的夫妻共同存款10万元中的一半。法院查实李某名下存款1.5万元,认为原、被告对此款均享有平等的权利,现原告没有生活来源,被告独占存款的行为剥夺了原告对夫妻共同财产享有行使支配、处分的权利,判决被告将存款1.5万元在判决生效后一日内分给原告8000元,由原告自主支配。这个案例是最初促使作出前述司法解释的典型案例之一,很有说服力。

夫妻共同财产经过婚内分割之后,分割出来的财产成为个人财产,主张分割的一方对分割所得的部分,享有单独所有权,可以依照自己的意志处分该财产。

十、亲子关系确认与亲子关系否认

《民法典》婚姻家庭编第1073条规定:

 对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。”“对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。

这一条文增加规定的新规则,即亲子关系确认和亲子关系否认规则。

(1)确认亲子关系 确认亲子关系,也称为非婚生子女认领,是指生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为。

非婚生子女认领分为:

任意认领,也称为自愿认领,是生父的单独行为,无需非婚生子女或母之同意,以父的意思表示为已足。认领的权利归于父享有,父的家庭其他成员不享有此权利。该权利的性质为形成权,原则上对此权利的行使无任何限制。认领权可直接行使,亦可经法院判决确认其父子关系的存在。

意认领权的构成要件包括:

第一,须为非婚生子女的生父本人认领。不具有生父身份的人不得认领,其法定代理人不得代理认领。生父认领非婚生子女,须在其生存期间为之,生父死亡后,他人不得认领。认领权归于生父,非婚生子女或其母可请求认领,但最终认领应由生父同意或经法院裁判。

第二,须为非婚生子女被认领。婚生子女及已经自愿认领的非婚生子女,不得再为认领。已经他人认领的,非经判决确认其父子关系不存在,也不得认领。他人被推定为婚生子女,非经否认之诉经法院判决后,不得认领。对胎儿、已死亡之非婚生子女、乱伦子女,是否可以认领,从保护非婚生子女的合法权益考虑,应采肯定说,认为其可以被认领。

第三,须认领人与被认领人间有事实上的父子关系。无父子关系不得为认领行为。该父子关系,应为客观上能够证明属实的事实,仅有认领人与非婚生子女之母同居的事实并不能作为足证。经认领人及被认领人之母共同确认,或经亲子鉴定属实,才可确认此父子关系。生理特征、种族特征,对于确认父子关系有重要作用,但须配以其他证据证明属实者,方可认定。以上事实证明,对已受他人婚生子女推定者,非经婚生子女否认之诉的判决确定,认领人不得认领。

具备以上要件构成认领权,享有认领权的生父才可以对非婚生子女认领。

强制认领,也叫亲之寻认,是指应被认领人对于应认领而不为认领的生父,向法院请求确定生父关系存在的行为。强制认领适用于生父逃避认领责任,而母及子女要求认领的场合,以国家进行干预,体现了国家的强制力。父不为任意认领时,非婚生子女及其他法定代理人得据事实,诉请其父认领。

强制认领的构成,以与生父有父子关系的事实证据证明为足。具体事实包括:

一是受胎期间生父与生母有同居事实的;

二是由生父所作的文书可证明其为生父的;

三是生母为生父强奸、奸污、诱奸所生子女的;

四是生母因生父滥用权势奸污的;

五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的。

要求认领人提出认领主张后,被告应举出反证证明认领请求不存在事实依据,否则即可确认强制认领。

非婚生子女一经认领,即为婚生子女,产生父亲与子女间的权利义务关系,无论任意认领还是强制认领,均与婚生子女相同。经父认领的非婚生子女对于生父(母)之配偶,均为姻亲关系,而无父母子女的血亲关系。

(2)亲子关系否认 否认亲子关系,也叫婚生子女否认,是父或者母对推定为婚生子女的婚生性,提供否定性证据推翻婚生性推定的证明,否定其为婚生子女的制度。否认亲子关系的前提是婚生子女推定,即子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或出生,该子女被法律推定为生母和生母之夫的子女。即凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女,直接认定为婚生子女。婚生子女推定实际上是以婚姻关系的存续期间来推定子女的父亲,确定婚生子女身份,而不是靠血缘关系,因此,有可能出现错误,可以被客观事实推翻。法律允许利害关系人提出婚生子女否认之诉,推翻婚生子女推定。父或者母如果确有证据证明婚生子女的非婚生性,即可提出证据,向法院主张否定亲子关系。正如学者所说:子女是否为婚生子女,对于子女固有重大关系,就社会公益而论,亦不失为重要事项,若得任意颠覆婚生子女推定的规定,否认其为婚生子女,则弊害自不在小。因此,法律既赋予夫以否认权,但又规定须以诉之方法为之,以免有轻视之虞。

婚生子女否认权的构成要件是:

第一,婚生子女否认的权利人必须适格。应当包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是现存夫妻、子女关系的主体,均为婚生子女否认确认之诉的权利主体,可以提起这种否认身份关系的诉讼。不过,本条规定,只有父和母才有权否认亲子关系。由夫起诉者,以妻及子女为共同被告;由妻起诉者,以夫及子女为共同被告。

第二,须有婚生子女的推定。在婚姻关系存续期间妻受胎,如无反证,不会有人否认妻所生之子女的婚生地位。故凡是在婚姻关系中出生的子女,即为婚生子女。

第三,须有否认婚生子女的客观事实。真正事实与法律上的推定相反,即构成此要件。仅证明妻与人通奸尚不能构成该客观事实,不足以推翻婚生子女的推定。

否认婚生子女的客观事实包括:

一是性交不能,包括外在的不能和内在的心理不能,前者如空间阻隔,一方因出差远离另一方的期间,后者如夫妻因反目分居。

二是与受胎无因果关系,如夫无生殖能力等。

三是子女外在特征非与夫之种族相同或相似,如皮肤颜色,子女与妻之情人特征相似等。

四是亲子鉴定否认为婚生子女。

上述4项客观事实,必须有充分的证据确实证明,才能推翻婚生子女的推定。

法院审查确认该子女的非婚生性的,即可否定亲子关系,父亲与该子女的权利义务关系不复存在。

《民法典》没有规定婚生子女否认权消灭的原因,一般认为,婚生子女否认权消灭的原因是:

第一,除斥期间完成。婚生子女否认诉权应当在一定期间内为之。该否认权为形成权,应当适用除斥期间的规定,即知道或者应当知道子女为非婚生之日起一定期间内如一年内行使,超过该期间的,否认权消灭。

第二,子女已死亡。因为否认子女的非婚生性已经没有必要。

第三,夫同意承认出生子女为婚生。即夫在明知子女为非婚生的事实后,明确承认其为婚生的,不得再提出婚生子女否认。

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十一、自然人可以依法设立遗嘱信托

《民法典》继承编第1133条规定:

自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。”“自然人可以依法设立遗嘱信托。

这一条文是对遗嘱继承、遗赠以及遗嘱信托的一般规定。与《继承法》第16条规定相比,本条规定扩大了受遗赠人的范围,新增了遗嘱信托。

(1)遗嘱继承 遗嘱继承是指于继承开始后,继承人按照被继承人合法有效的遗嘱,继承被继承人遗产的继承方式。在遗嘱继承中,具体的继承人、继承顺序、应继份、遗产管理、遗嘱执行等,都可由被继承人在遗嘱中指定,故遗嘱继承也被称作“指定继承”,与法定继承相对应。在遗嘱继承中,生前立有遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人,依照遗嘱的指定享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。遗嘱继承所指向的客体为被继承人指定的遗产份额。

遗嘱继承的特征包括:

第一,遗嘱继承以事实构成作为发生依据,除须具备被继承人死亡这一法律事实外,还须以被继承人所立的合法有效的遗嘱为要件。

第二,遗嘱继承直接体现被继承人的意志,即通过对被继承人的遗嘱的执行与实现来直接体现被继承人的意志。

第三,遗嘱继承具有效力优先性,关系到谁可以实际参与继承,关系到遗嘱继承人可以得到多少遗产份额。

第四,遗嘱继承的主体具有限定性,限定在一定的范围之内。

遗嘱继承的意义是:

第一,有利于保护自然人的私有财产权和继承权。

第二,有利于体现被继承人的意志。

第三,有利于减少继承争议,稳定家庭关系。

在遗嘱继承中,自然人可以依照《民法典》规定,用立遗嘱的方法处分个人在死后的遗产,并且可以指定遗嘱执行人,由遗嘱执行人执行自己的遗嘱。自然人可以在遗嘱中将个人死后的遗产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。被指定继承的人为遗嘱继承人。其他继承人不是遗嘱继承人,无权继承遗嘱指定的遗产。

(2)遗赠 自然人可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的个人或者组织,即遗赠。设立遗赠也使其他继承人丧失或者部分丧失继承被继承人遗产的权利。

遗赠与遗嘱继承的区别主要有以下三点。

第一,受遗赠人和遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人可以是法定继承人以外的任何自然人、组织,也可以是国家和集体,但不能是法定继承人范围之内的人。遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人,而不能是法定继承人以外的自然人或单位。

第二,受遗赠权与遗嘱继承权客体的范围不同。受遗赠权的客体是遗产中的财产权利,不包括财产义务,受遗赠人接受遗赠时只承受遗产中的权利而不承受遗产中的债务。如果遗赠人将其全部遗产遗赠给国家、集体或某自然人,而其生前又有债务时,则受遗赠人只能接受清偿债务后剩余的财产,但这种清偿只能是对被继承人债务的处理,受遗赠人本身并不承受被继承人的债务。而遗嘱继承权的客体是遗产,而且遗嘱继承人对遗产的继承是概括地承受,在承受遗产的同时,还担负着清偿被继承人债务的义务。

第三,受遗赠权与遗嘱继承权的行使方式不同。受遗赠权是一种形成权,而且60日的期间为受遗赠权的除斥期间,自知道受遗赠后60日内未作出接受的表示,即视为放弃受遗赠。受遗赠人表示接受遗赠的,得要求遗嘱执行人向其移转遗赠标的,受遗赠权优于继承人的继承权,继承人只能继承执行遗赠后剩余的遗产。遗嘱继承人自继承开始至遗产分割前未明确表示放弃继承的,即视为接受继承,放弃遗嘱继承权须于此期间内作出明确的意思表示。

(3)遗嘱信托 遗嘱信托是指通过遗嘱而设立的信托,也称死后信托。委托人以立遗嘱的方式,把自己的遗产交付信托,就是遗嘱信托。委托人应当预先以立遗嘱的方式,将财产的规划内容,包括交付信托后遗产的管理、分配、运用及给付等,订立在遗嘱中。待遗嘱生效时,再将信托财产转移给受托人,由受托人依据信托的内容,管理处分信托的遗产。

遗嘱信托的功能包括:

一是遗嘱信托能够很好地解决财产传承问题。通过遗嘱信托,可以使财产顺利地传给后代,也可以通过遗嘱执行人的理财能力,弥补继承人无力理财的缺陷;

二是遗嘱信托能够减少因遗产产生的纷争。因为遗嘱信托具有法律约束力,特别是中立的遗嘱继承人介入,使遗产的清算和分配更公平。

遗嘱信托的特点是在委托人死亡后生效。通过遗嘱信托,由受托人确实依照遗嘱人的意愿分配遗产,并为照顾特定人而作财产规划,不但有立遗嘱防止纷争的优点,而且因结合了信托方式而使该遗产对继承人更有保障。

设立遗嘱信托的遗嘱,应当符合《民法典》继承编的规定;其中的信托,应当符合《信托法》的规定。

遗嘱信托包括下列三方当事人:

一是委托人,即被继承人。

二是受托人,即遗嘱执行人。遗嘱信托指定的受托人,应当是具有理财能力的律师、会计师、信托投资机构等专业人员或专业机构。

三是受益人,即继承人。遗嘱信托的受益人可以是法定继承人中的一人或者数人,也可以为法定继承人以外的人。

遗嘱信托分为遗嘱执行信托和遗产管理信托两种不同方式。遗嘱执行信托是为了实现遗嘱人的意志进行的信托业务,其主要内容有清理遗产,收取债权,清偿债务、税款及其他支付,遗赠物的分配,遗产分割等。遗嘱执行信托是短期性的,一般遗嘱执行的成立以死亡者立的遗嘱为依据,继承人均已存在,因而不易发生制约。遗产管理信托是主要以遗产管理为目的而进行的信托业务。遗产管理信托的内容与遗嘱执行信托的内容虽有交叉,但侧重于管理遗产方面。遗产管理人可由法院指派,也可由遗嘱人或者其亲属会议指派。

本条新规则的要点如下:

(1)扩大受遗赠人的范围。《继承法》第16条规定公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。据此,接受遗赠的主体包括三类,分别是国家、集体、法定继承人以外的人。本条规定新增了法定继承人以外的组织作为受遗赠主体,扩大了受遗赠人的范围。这样一来,自然人将法定继承人以外的组织作为受遗赠方时,所拟遗嘱的合法性能够得到承认,将充分体现国家对自然人遗产处理的尊重。

(2)增加遗嘱信托。2001年《信托法》颁布时,首次规定了遗嘱信托的内容。直至2018年12月,北京信托成功设立全国首单“遗嘱信托”,实现了我国遗嘱信托领域零的突破。2019年5月30日,首例遗嘱信托案 宣判。我们认为,未来遗嘱信托将会逐步成为主要的遗产处理方式之一。因而,《民法典》新增遗嘱信托的一般性规定,在继承编中承认了遗嘱信托的合法性。不仅将继承编与信托法有效地衔接起来,而且体现了立法与司法的实时互动。

十二、数份遗嘱发生内容抵触时以最后所立遗嘱为准

《民法典》继承编第1142条规定:

遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

这一条文是对遗嘱撤回、变更和遗嘱效力冲突的规定。其中特别重要的新规则是明确规定数份遗嘱内容抵触时以最后的遗嘱为准原则,替代了“公证遗嘱优先”规则。

遗嘱撤回,是指遗嘱人在订立遗嘱后又通过一定的方式取消原来所立的遗嘱。遗嘱变更,是指遗嘱人在遗嘱订立后对遗嘱内容的部分修改。遗嘱人撤回或变更遗嘱的要件是:

第一,遗嘱人须有遗嘱能力。

第二,须为遗嘱人的真实意思表示。

第三,须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序为之:一是明示方式,是指遗嘱人以明确的意思表示撤回、变更遗嘱;二是推定方式,是指遗嘱人虽未以明确的意思表示撤回、变更遗嘱,但法律根据遗嘱人的行为推定遗嘱人撤回、变更了遗嘱。这种推定不许当事人以反证推翻。

例如,遗嘱人立有数份遗嘱且内容相抵触,推定撤回、变更之前的遗嘱;遗嘱人生前的行为与遗嘱的内容相抵触的,推定遗嘱撤回、变更;遗嘱人故意销毁、涂销遗嘱的,推定遗嘱人撤回原遗嘱。遗嘱撤回或者变更只要符合撤回或者变更的条件,自作出之时即发生效力。

遗嘱撤回或者变更的效力,是使被撤回或者变更的遗嘱内容不发生效力:

(1)遗嘱撤回的,自撤回生效时起,被撤回的遗嘱作废,以新设立的遗嘱为遗嘱人处分自己财产的真实意思表示,按照新设立的遗嘱来确定遗嘱的效力和执行。遗嘱撤回后遗嘱人未设立新遗嘱的,视为被继承人未立遗嘱。

(2)遗嘱变更的,自变更生效时起,以变更后的遗嘱内容为遗嘱人的真实意思表示,按照变更后的遗嘱确定遗嘱的有效或者无效,执行变更后的遗嘱。

(3)遗嘱人设立有数份遗嘱,内容相抵触的,应当视为以后设立的遗嘱取代或者变更了原设立的遗嘱。因此,遗嘱人设立数份遗嘱内容抵触的,应当以最后设立的遗嘱为准,即“遗嘱设立在后效力优先”。

对于上述第三项规则,根据《继承法》第20条第3款关于“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱”的规定,在数份遗嘱内容相互抵触时,确定哪一份遗嘱具有效力,是以遗嘱的形式作为标准,即在所有的遗嘱方式中,公证遗嘱具有最高的效力,任何与公证遗嘱的内容相冲突的遗嘱,都不具有真实性的效力。这样的规定不看设立遗嘱的时间先后,而是以公证遗嘱具有最高效力,而且任何形式的遗嘱都不能变更、撤销公证遗嘱,有可能将不代表遗嘱人真实意思的公证遗嘱的效力绝对化。其后果是,一旦遗嘱人在设立公证遗嘱之后,想变更遗嘱或者撤回遗嘱,都必须通过公证遗嘱的方式才能实现,如果临终之前,遗嘱人想要撤回或者变更以前的公证遗嘱,公证机构不能及时作出新的公证遗嘱,遗嘱人的真实意思就无法实现,实现的却是不代表其真实意思的公证遗嘱所表达的内容。

当一个遗嘱人设立数份遗嘱,这些遗嘱的内容发生相互抵触时,究竟哪一份遗嘱最能代表遗嘱人的真实意思呢?当然是离遗嘱人死亡的时间最近的遗嘱是其真实意思表示。因此,各国民法典对此规定的一般性规则是“遗嘱时间在后效力优先原则”。在民法典编纂过程中,立法机关纠正了《继承法》第20条第3款的规定,确立了本条第3款的原则,即“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准”的原则。

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十三、网络侵权责任避风港原则中的通知规则

《民法典》侵权责任编第1195条规定:

网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。

这一条文是对网络侵权责任避风港原则中通知规则的规定,对《侵权责任法》第36条第2款进行了大幅度的修改,形成了避风港规则中通知规则的完整体系。

对网络侵权责任,《侵权责任法》仅用第36条作出具体规定,内容比较简单。《民法典》侵权责任编在此基础上用4个条文作出规定,特别是对其中的避风港原则和红旗原则规定了新规则。

《民法典》侵权责任编第1194条关于“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”的规定,与《侵权责任法》第36条第1款规定的内容相同。

网络侵权责任避风港原则的通知规则比较复杂,概括起来如下:

 (1)权利人的通知权。网络用户利用他人的网络服务实施侵权行为的,网络服务提供者在原则上不承担责任,因为其无法承担海量信息的审查义务。解决这种侵权纠纷的方法是“通知—取下”规则,即避风港原则的通知规则:认为自己权益受到损害的权利人,有权通知网络服务提供者,对网络用户在该网站上发布的信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,消除侵权信息及其影响。这就是权利人的通知权。行使通知权的通知,应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息,没有这些必要内容的通知无效。

(2)网络服务提供者的义务。网络服务提供者接到权利人的通知后,应当实施两个行为:一是及时将该通知转送相关网络用户,二是对侵权信息根据实际情况需要,及时采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。网络服务提供者履行了上述两项义务的,就进入避风港,不承担侵权责任。网络服务提供者未及时采取必要措施的,构成侵权责任,要对损害的扩大部分与该网络用户承担部分连带责任,即网络服务提供者只对扩大的损害部分承担连带责任。

(3)对错误行使通知权的所谓权利人进行惩罚的措施。即因权利人错误行使通知权进行通知,依照该通知采取的必要措施造成了网络用户或者网络服务提供者损害的,错误通知的行为人应当对网络用户和网络服务提供者的损害承担侵权赔偿责任。法律另有规定的,依照其规定。比如,《电子商务法》第42条规定了在电子商务知识产权侵权领域,恶意通知的权利人须承担惩罚性赔偿责任。

与《侵权责任法》第36条第2款规定的内容相比,这一规定增加和完善的内容是:

第一,要求网络用户主张行使通知权,应当提供构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。提供构成侵权的初步证据,没有证据不可以行使通知权;提供权利人的真实身份信息,即被通知的权利人应当确有其人,并且能够确定并找到。

第二,网络服务提供者接到通知后,应当及时转送相关网络用户,使其知晓为何被采取必要措施。

第三,采取的必要措施须根据权利人提供的构成侵权的初步证据和服务类型,并非千篇一律均为删除。

第四,权利人错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任,法律另有规定的,依照其规定。

以此警示主张行使通知权的行为人应当谨慎,防止错误行使通知权造成自己侵权的后果,防止通知权滥用。

十四、网络侵权责任避风港原则中的反通知规则

《民法典》侵权责任编第1196条第1款、第2款分别规定:

网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。

这一条文是对网络侵权责任避风港原则反通知规则的规定,为新增内容。

避风港原则有两个重要规则,一是通知规则,二是反通知规则。这两个规则的配置,能够保持网络用户表达自由利益的平衡。

反通知权产生的基础是,权利人行使通知权,主张网络用户发布的信息构成侵权责任,要求网络服务提供者承担删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络用户行使反通知规则的规则如下:

(1)网络用户享有反通知权。当权利人行使对网络用户发布的信息采取必要措施的通知权,网络服务提供者将该通知转送网络用户,网络用户接到该通知后,即产生反通知权。

(2)行使反通知权的方式,是网络用户向网络服务提供者提交自己不存在侵权行为的声明及网络用户的真实身份信息。网络用户提交该声明,就是行使反通知权的行为。提交的反通知声明,也应当包括不存在侵权行为的初步证据,不符合这个要求的反通知声明,不发生反通知的效果。

(3)网络用户行使反通知权发送声明。网络服务提供者在接到该反通知声明后,负有的义务:一是应当将该声明转送给发出通知的权利人,二是告知权利人可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼,而不是一接到反通知声明就立即终止所采取的必要措施。

(4)网络服务提供者在转送的反通知声明到达权利人后的合理期限内,未收到关于权利人已经投诉或者提起诉讼的通知的,应当及时终止对网络用户发布的信息所采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施,保护网络用户即反通知权利人的表达自由。合理期间怎样确定,本条没有规定。民法典草案规定的是15天,即在转送的反通知声明到达权利人后,权利人应当在15日之内通知网络服务提供者自己已经投诉或者提起诉讼。在合理期限内,网络服务提供者没有收到权利人投诉或者起诉的通知,即应终止所采取的措施。法律没有规定网络服务提供者没有及时终止所采取的必要措施的后果责任,但是根据法理,违反义务的后果是承担责任,因而网络服务提供者应当承担侵权责任。

(5)无论是权利人的通知权还是网络用户的反通知权,其义务主体都是网络服务提供者,负有满足通知权人或者反通知权人权利要求的义务。网络用户和权利人彼此不是对方的义务主体。

十五、红旗原则的主观要件是网络服务提供者知道或者应当知道网络用户侵权

《民法典》侵权责任编第1197条规定:

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

这一条文是对网络侵权责任红旗原则的规定,与《侵权责任法》第36条第3款规定相比,明确规定了适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益。

红旗原则,是指网络用户在网络服务提供者提供的网络上实施侵权行为,侵害他人的民事权益,非常明确(比喻为网络上的侵权行为红旗飘飘),网络服务提供者知道或者应当知道而不采取必要措施的,即应承担侵权责任的规则。

适用红旗原则的要件是:

第一,网络用户在他人的网站上实施侵权行为;

第二,该侵权行为的侵权性质明显,不必证明即可确认;

第三,网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实施了这种侵权行为;

第四,对这样的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。

在第三个要件中,“知道”就是明知,“应知”就是根据实际情况可以确定网络服务提供者是应当知道的,例如,网络服务提供者已经对该信息进行了编辑、加工、置顶、转发等,都是应知的证明。《侵权责任法》第36条第3款规定的是“知道”,在解释上,很多人认为知道就是“明知”,不包括“应当知道”。本条对此明确规定,适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道,起到了统一裁判尺度的效果。

适用红旗原则的后果是,明知或者应知网络用户在自己的网站上实施侵权行为的网络服务提供者,对该侵权信息没有采取必要措施,须与实施侵权行为的网络用户一起,对被侵权人造成的损害承担连带赔偿责任。承担连带责任的规则适用本法总则编第178条规定。


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